合资指南 | 作者：李立状师这是李立状师博客和合资指南民众号第553篇文字《聊民法典系列》是李立状师的读民法典条记聊民法典97：技术许可条约，老面貌新身份，从司法解释升为执法第八百六十一条 委托开发或者互助开发完成的技术秘密结果的使用权、转让权以及收益的分配措施，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的划定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。可是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发结果之前，将研究开发结果转让给第三人。与《条约法》相关条款对照，多了“在没有相同技术方案被授予专利权前，”这个限制条件。这样语句更为严谨。
凭据司法解释，“当事人均有使用和转让的权利”，包罗当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所赢利益的权利。当事人一方将技术秘密结果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
第三节 技术转让条约和技术许可条约与《条约法》差别，《民法典》将技术许可条约这个类型从技术转让条约中抽离了出来，单独举行了执法规范。在《条约法》中，技术许可条约包罗在技术转让条约的界说之内，因此适用技术转让条约的执法划定。在《民法典》中，这两类条约有差别的执法规范。这个立法调整，从条文上看似变更较大，可是实质影响并不大，因为实践中原来就将这两类条约区分看待，而且这两类条约也不容易发生混淆。
另外，事实上，早在2004年的《最高人民法院关于审理技术条约纠纷案件适用执法若干问题的解释》就已经有了这个内容。第八百六十二条 技术转让条约是正当拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的条约。本条是《民法典》新增的条文，其中第一款是对技术转让条约的界说，第二款是对技术许可条约的界说，第三款是对这两类条约的增补说明。
关于技术转让条约的界说，本条第一款的内容，相对于《条约法》在文字上有所调整，以界说的方式出现，可是在实质上没有变化。技术转让条约的标的，仍然是三类：专利权、专利申请权和技术秘密。
技术许可条约是正当拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的条约。本条第二款是技术许可条约的界说，条约的标的是两类：专利的相关权利、技术秘密的相关权利。
这个界说比《条约法》的划定有所拓展，直接引收了司法解释的划定。在《条约法 》中，技术许可条约仅划定了专利实施许可条约这一种类型。而在《最高人民法院关于审理技术条约纠纷案件适用执法若干问题的解释》第二十二条中，就已经拓展了《条约法》中的关于技术许可条约的规模。条约法第三百四十二条划定的“技术转让条约”，是指正当拥有技术的权利人，包罗其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的条约。
但就尚待研究开发的技术结果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、履历和信息所订立的条约除外。技术转让条约和技术许可条约中关于提供实施技术的专用设备、原质料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于条约的组成部门。
本条第三款，也是借鉴了司法解释中的内容。《最高人民法院关于审理技术条约纠纷案件适用执法若干问题的解释》中有划定：“……技术转让条约中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原质料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让条约的组成部门。因此发生的纠纷，根据技术转让条约处置惩罚。
”司法解释中的这个划定，意在解决司法实践中遇到的执法事实认定问题。那些与技术转让条约直接相联系的技术咨询和技术服务，从理论上来说存在着可以解释为单独条约关系的可能性。司法解释从合理性以及便利性出发，选择将之解释为技术转让条约的有机组成部门。
第八百六十三条 技术转让条约包罗专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等条约。技术许可条约包罗专利实施许可、技术秘密使用许可等条约。因为立法上将技术许可条约从技术转让条约中抽离出来，因此《民法典》本条中的划定，相对于《条约法》来说作了相应的调整。
技术转让条约和技术许可条约应当接纳书面形式。要求书面形式，这个没有立法变化。
立法如此划定，是因为技术转让条约和技术许可条约的内容相对较为庞大。第八百六十四条 技术转让条约和技术许可条约可以约定实施专利或者使用技术秘密的规模，可是不得限制技术竞争和技术生长。相对于《条约法》，内容实质上没有变化，只是增加了技术许可条约而作了文字调整。
凭据司法解释的划定，条约法第三百四十三条所称“实施专利或者使用技术秘密的规模”，包罗实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。
第八百六十五条 专利实施许可条约仅在该专利权的存续期限内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可条约。凭据本条的划定，可推知专利权人有义务在专利实施许可条约存续期限内保证专利权的有效，否则应当就此负担违约赔偿责任。
第八百六十六条 专利实施许可条约的许可人应当根据约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供须要的技术指导。《条约法》第三百四十五条 专利实施许可条约的让与人应当根据约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供须要的技术指导。
相对于条约法的划定，《民法典》本条仅作了文字的调整，将“让与”改为了“许可”，以下条款也有此调整。无实质性变化。
本条是对专利实施许可条约许可人主要义务的划定。第八百六十七条 专利实施许可条约的被许可人应当根据约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并根据约定支付使用费。与《条约法》相对照，无实质性变化。
本条是对专利实施许可条约被许可人主要义务的划定。被许可人许可第三人实施该专利，属于违约行为。可是，追究被许可人这个违约行为，许可人需要负担举证责任，这是有一定难度的，因为并不是说与被许可人有关联的第三人实施了该专利，就可以证明是被许可人许可了第三人实施该专利。
前几年，上海法院有一个案件中，被告提起了一个反诉，其中有一个理由就是被许可人与他人设立了某公司，且有证据证明其生产与涉案专利相关的订单，故认为被许可人违反了独占实施许可的约定。法院最后对这一理由不认同，理由是“某公司作为独立的法人，其行为并不能与股东的行为混同，仅凭据某公司有发生专利产物，尚不能证明被许可人存在许可行为。”第八百六十八条 技术秘密转让条约的让与人和技术秘密使用许可条约的许可人应当根据约定提供技术资料，举行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，负担保密义务。前款划定的保密义务，不限制许可人申请专利，可是当事人尚有约定的除外。
《民法典》本条的第二款是新增的立法内容，即在当事人没有特别约定的情况下，不能以保密义务为由限制许可人申请专利。这是借鉴了司法解释中的内容。最高人民法院关于审理技术条约纠纷案件适用执法若干问题的解释》第二十九条划定，“条约法第三百四十七条划定技术秘密转让条约让与人负担的“保密义务”，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。
……”专利是以公然换执法掩护，因此与技术秘密是有冲突的。因此，司法解释对此举行了明确，即不限制许可人申请专利将技术秘密公然化。客观上。如果许可人在技术秘密使用许可条约的推行期限内，申请了专利，将技术秘密公然了，凭据司法解释的划定，那转换为专利实施许可条约，即“当事人之间就申请专利的技术结果所订立的许可使用条约，专利申请公然以前，适用技术秘密转让条约的有关划定；发现专利申请公然以后、授权以前，参照适用专利实施许可条约的有关划定；授权以后，原条约即为专利实施许可条约，适用专利实施许可条约的有关划定。
人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可条约为由，认定条约无效。”。
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